Miembros de Juntas directivas

La responsabilidad legal de los miembros de junta directiva es una realidad ineludible en las organizaciones. Sin embargo, la tendencia de muchos miembros independientes y empresarios, es a buscar mecanismos para limitar o evitar esa responsabilidad. Lo cual plantea tensiones entre la necesidad de una buena gobernanza y la aversión al riesgo. A través de un caso reciente y común, este artículo explora las bases legales, los mitos que rodean los consejos asesores, la figura del «director de hecho» y por qué, en última instancia, la verdadera protección radica en el cumplimiento diligente del deber fiduciario.

En la legislación colombiana, los miembros de junta directiva son considerados administradores al igual que los altos ejecutivos, con las mismas obligaciones: deber de lealtad, diligencia, confidencialidad,  y cumplimiento legal y regulatorio. Esta responsabilidad no se extingue ni se transfiere por contrato privado o simple declaración. Tampoco es negociable frente a terceros. Las consecuencias del incumplimiento pueden derivar en responsabilidad civil, administrativa o incluso penal, dependiendo del caso. Por eso, muchos buscan mecanismos de protección como las pólizas de responsabilidad civil para administradores (D&O, por sus siglas en inglés: Directors and Officers Liability Insurance), que no eximen de responsabilidad pero proveen defensa legal y cobertura en ciertos escenarios.

Recientemente, un CEO de una compañía importante a la que acompañamos en la implementación de buenas prácticas de gobierno corporativo, me contactó para pedirme mi concepto sobre una situación. Tras una asamblea de accionistas, se integró un nuevo miembro independiente a la junta directiva. Este, al enterarse de que la compañía no contaba con una póliza de responsabilidad civil para administradores, solicitó una carta de indemnidad que lo eximiera de cualquier responsabilidad futura ante terceros y la misma empresa. Mi respuesta fue tajante: eso no es posible bajo la legislación colombiana. Una carta de indemnidad no tiene efectos frente a terceros. No se puede renunciar a la responsabilidad legal ni blindarse contractualmente de los efectos de una acción u omisión que afecte a la sociedad o a sus stakeholders.

Este episodio resume un fenómeno generalizado y, particularmente, en las empresas familiares: se teme al poder de una junta formal y, al mismo tiempo, se busca evitar los riesgos asociados a ser parte de ella. El resultado: proliferación de «consejos asesores», una figura sin reconocimiento legal y sin responsabilidad formal, pero que de facto cumple funciones de gobierno. El problema es que, en las sociedades por acciones simplificadas (SAS), existe la figura del «director de hecho». Esto significa que una persona que, sin figurar oficialmente como administrador, participa activamente en decisiones de gobierno puede ser responsabilizada legalmente si se demuestra su rol efectivo. Es decir, el disfraz de asesor no siempre protege. Por el contrario, en las sociedades anónimas (S.A.), la estructura legal y de gobierno está más definida y formalizada. No existe la figura del «director de hecho» reconocida explícitamente, lo cual genera una aparente mayor claridad para quienes ocupan cargos oficiales. Sin embargo, esto también implica que el consejo asesor, si actúa como junta paralela sin la debida formalidad, puede generar vacíos de gobernanza que perjudiquen tanto a los accionistas como a la organización. En las S.A., la junta directiva es un órgano obligatorio, con funciones claras y delimitadas, lo cual obliga a los miembros a asumir su rol con mayor rigor.

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