¿Exclusión de accionistas en las S.A.S. y en la S.A.?

Desde que la humanidad existe surgió la necesidad de agruparse para consolidar un propósito con beneficios comunes. De aquí la gran importancia del régimen societario de nuestros países, ya que a través de este, es que se han afianzado la empresas y con esto la transformación y el bienestar de la sociedad.

Por Gonzalo Gómez Betancourt**

La exclusión de accionistas es un mecanismo que podemos incluir en los estatutos de una sociedad S.A.S., esta cláusula nos da la potestad de elegir el tipo de accionistas que pueden permanecer en la empresa, así como regular las actuaciones o circunstancias de forma que no se afecten a futuro las operaciones de la compañía o el buen ánimo societario. La exclusión no es gratuita, al contrario, implica que como garantía, el socio excluido reciba por su participación un valor económico, dicha valoración será preestablecido por la asamblea de accionistas. Lamentablemente en la S.A., nuestro ordenamiento no tiene contemplada la posibilidad de pactar estatutariamente la exclusión. ¿y qué esperan los legisladores?

 Desde que la humanidad existe surgió la necesidad de agruparse para consolidar un propósito con beneficios comunes. De aquí la gran importancia del régimen societario de nuestros países, ya que a través de este, es que se han afianzado la empresas y con esto la transformación y el bienestar de la sociedad. Sin embargo, al inicio de los negocios las personas muy entusiastas no prevén la posibilidad de dificultades en el relacionamiento de las partes que pueden llevar a rupturas del ánimo societario, por lo tanto la regla de oro es que “así de fácil como inicié el negocio, así de fácil debo poder salir del mismo”, durante el desarrollo de las sociedades hay innumerables situaciones en las que pueden existir los denominados problemas de agencia, que ocurren principalmente entre accionista mayoritarios y minoritarios, pues nuestro sistema de propiedad accionaria se caracteriza por ser de control, donde los minoritarios, por regla general, estarán sometidos a las decisiones y acciones que tome el controlante respecto al funcionamiento de la sociedad. Es por esto que hoy en día, se hace imperativo que la sostenibilidad de una organización dependa de su gobierno corporativo, que le permita prever y dirimir los potenciales eventos de dificultades societarias. En este artículo quiero tratar el tema de la “Exclusión de accionistas” como un mecanismo que le permite arreglar problemas entre socios, a quienes lo incluyan en estatutos de una sociedad S.A.S., para ello colocaré un ejemplo que me permitirá explicar sus ventajas.

Dos amigos después de haber trabajado muchos años en una compañía de ingeniería de consulta, decidieron emprender su propio negocio y de manera entusiasta, crearon una de las empresas más importantes del sector. Para ello tuvieron que ir atrayendo futuros socios y asociados, que iban haciendo su carrera, para convertirse en socios de la firma. Este proceso solía durar algo así como entre 10 y 20 años, mientras que el ingeniero lograba posicionarse y traer negocios a la firma. Como es natural, uno de los fundadores tuvo hijos, y uno de ellos quiso estudiar ingeniería civil para trabajar en la que creía era su “empresa familiar”. Sin embargo el otro fundador, nunca motivo a sus hijos para trabajar en esa empresa porque su discurso fue otro “Esta es una empresa de profesionales del área de ingeniería, no es nuestra empresa”. Para el momento en que llegamos, ya existían alrededor de 10 accionistas y 22 asociados, y el hijo ingeniero, entró a hacer la carrera dentro de la firma, con cierto aire de ser “dueño”; cuestión que empezó a incomodar a los demás socios y a los futuros asociados, ¿Sería posible que los fundadores les dejaran sus acciones a sus hijos sin seguir la carrera del ingeniero?, ante esa situación los socios jóvenes, que tenían mucho futuro empezaron a preguntarse si lo mejor era vender su participación e irse a otra empresa. Los fundadores comenzaron a tener posiciones divididas frente al tema, porque claramente uno de ellos decía que él tenía todo el derecho por ley a hacer la sucesión de su patrimonio a sus hijos y que no iba a sacrificar todos los años de su vida para que su hijo ingeniero no pudiera gozar de lo que él había creado con tanto esfuerzo, por otro lado, el otro fundador le reclamaba que esto nunca se había creado como una empresa familiar. Sin embargo, el primer socio decía… ¿y qué pasaría si me muero mañana?, igualmente mi esposa y mis hijos serían socios de esta firma, entonces da igual, y no cederé en mi posición; además qué pasa si uno de los nuevos socios se muere, pues igual voy a tener que recibir como accionista a los sobrevivientes de ese socio. Como conclusión, la sociedad estaba a punto de estallar, por falta de una visualización conjunta entre socios fundadores sobre lo que se quería como sociedad a futuro.

La solución en este caso fue muy simple, el mecanismo de exclusión a socios nos abrió la posibilidad de explicar a todos los accionistas las reglas de juego, de una empresa que para este caso era de profesionales, donde solo debería llegar a ser socio quien tuviera los méritos y no un miembro de una familia.

Los siguientes fueron los acuerdos a los que llegaron de manera consensuada en la S.A.S.

Propósito común: Se hicieron varias reuniones con los socios para determinar la visión del futuro de la empresa y entender los temores de los accionistas. En realidad el temor principal de los fundadores era la forma de comprar las acciones por parte de la sociedad o de los otros accionistas y que sus familias no perdieran ese patrimonio. Ante este punto se les dio tranquilidad de al aclarar que el propósito no era ser una empresa familiar, ni lo serían a futuro, pues lo importante era atraer a los mejores profesionales ofreciéndoles la propiedad por su desempeño.

Valoración de las acciones: Se busco la mejor forma de valorar la empresa mediante diferentes metodologías, y por lo tanto las acciones de esa compañía tendrían un precio justo y claro; se dejó en los estatutos que se pactaría el valor de transacción entre socios cada año, para que no existiera esa idea de estar llamando banqueros de inversión en eventos puntuales. Además se pactaron de manera consensuada unas primas de descuento por acciones sin control.

Políticas de dividendos: Se pactó una política de dividendos estable que le permitiera a los socios hacer sus flujos de caja. Esta política se estudió desde el dividendo por acción promedio que se pagaba en el mercado de valores colombiano del año inmediatamente anterior.

Fondo de recompra de acciones: Se pacto constituir un fondo de recompra de acciones dentro de la compañía por un valor del 20% de las utilidades anuales, para garantizar la liquidez de comprar la sociedad directamente. El fondo se iría acumulando hasta alcanzar el valor de la menor participación de un socio.

Prioridad de compradores: Se estableció la prioridad primero en cabeza de la sociedad con su fondo de recompra, después los socios en alícuotas partes, después un socio aceptado por el 75% de los votos en asamblea, se debían cubrir esas instancias, hasta que al final se daba total libertad; con tiempos de respuesta de 15 días entre cada instancia.

Política de exclusión a socios: De común acuerdo se pactaron políticas de exclusión a socios, en caso de muerte, embargo, o separación, por supuesto pagando esas acciones al valor preestablecido en asamblea de accionistas. Por lo tanto, de esta manera una empresa de profesionales podía continuar su visión.

A pesar de las ventajas que pueden tener estos mecanismos, esta figura no ha gozado de un tratamiento uniforme en el derecho mercantil, su desarrollo ha sido gradual y progresivo, porque aún lo consideran como una herramienta abusiva que afecta los derechos de los accionistas. Sin embargo, la sociedad anónima debería poder hacer esta figura, ya que es mucho más sólida que la S.A.S., hay mayores mecanismos de control y exigencias para evitar la concentración de poder. ¿Por qué tenemos que pasar de una S.A. a una S.A.S. para aplicar este tipo de soluciones lógicas que garantizan la continuidad de las empresas y los empleos que estas generan?

**Ph.D – CEO Legacy and Management Consulting Group