¿Es obligatorio pagar dividendos en Colombia, en las S.A. y en las S.A.S.?

A continuación menciono la situación que surgió en esta familia y buscaré concluir al final del artículo la forma correcta en la que debemos suscribir los adecuados procesos de las empresas hacia la norma en esta materia.

Por: Gonzalo Gómez Betancourt**

Hace tan solo unas pocas semanas estábamos realizando un acuerdo de socios con el propósito de generar mayor ánimo societario entre los actuales y futuros accionistas de una familia empresaria, en transición de segunda a tercera generación. Por supuesto en este tipo de trabajo es necesario no solo formar a las nuevas generaciones, sino resolver las dudas existente sobre las creencias que tienen las anteriores generaciones al respecto de temas relevantes, en este caso quiero mencionar un punto de absoluta prioridad en el ámbito de las empresas por el desconocimiento existente por parte de muchos administradores, es decir miembros de junta directiva y ejecutivos de alto nivel de las empresas, sobre las regulaciones existentes en materia de dividendos. A continuación menciono la situación que surgió en esta familia y buscaré concluir al final del artículo la forma correcta en la que debemos suscribir los adecuados procesos de las empresas hacia la norma en esta materia.

En esa reunión, como ha sido mi costumbre, suelo hacer la pregunta, señores accionistas a la siguiente afirmación por favor contestar si es verdadera o falsa: ¡En Colombia es obligatorio el pago de dividendos!. Las respuesta fue contundente, más del 90% del grupo contestó que era falsa y tan solo el 10% contestó verdadero; sin embargo, la respuesta correcta es que la afirmación es verdadera. En Colombia existe una tradición de generación de riqueza por parte de las empresas y, por lo tanto, parte de esa generación debe ser transferida a los accionistas. De hecho el código de comercio de Colombia establece un régimen de mayorías especiales para la distribución de utilidades en sociedades comerciales, tendiente a proteger a los accionistas minoritarios y a cumplir con el principio de “la maximización de beneficios y prevalencia del interés de los accionistas”. En este sentido, el código prevé una mayoría especial, que consiste en que, salvo que en los estatutos se fijara una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades deberá contar con el voto favorable de un número plural de socios que representen al menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Ahora bien de no obtener dicha mayoría, el máximo órgano social deberá distribuir por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviera que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. Pero no es todo, adicionalmente el código también prevé que si las sumas de las reservas legal, estatutaria y ocasional de la sociedad excediera el 100% del capital suscrito, entonces el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad se elevará al 70%.

La sorpresa de todos fue mayúscula, obviamente la compañía debe generar utilidades, pero en síntesis, para distribuir por debajo del 50% de las utilidades líquidas o no distribuir, se requiere el voto afirmativo de un número plural de socios o accionistas que representen al menos el 78% de las acciones, cuotas o partes, que se encuentren presentes en la correspondiente reunión y si las reservas superaron al capital suscrito el 70%. Esto generó todo tipo de discusiones entre ellos porque no tenían clara la norma, ya que su creencia había sido que se distribuía el porcentaje que deseara la mayoría simple. Pero para colocarle un poco más de dificultada la asunto, debemos incluso comentar que el código también establece que el pago del dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad requeriría un voto favorable del 80% de las acciones representadas.

Teniendo claros los escenarios, es pertinente señalar que dichas mayorías especiales no le son aplicables a la S.A.S., salvo que se incluyan expresamente en los estatutos. En efecto la ley S.A.S. es clara en prever un régimen de libertad contractual y prevalencia del principio de autonomía de las partes. Por lo tanto, se le permite a los accionistas definir las disposiciones estatutarias al respecto. Tratándose de las mayorías especiales, la ley establece que las determinaciones se adoptarán bajo el principio de mayoría simple, es decir la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para alguna o todas las decisiones. Como excepción a esta regla general deben entenderse únicamente las mayorías especiales previstas en la propia ley relativas a la prohibición de negociar acciones, autorización para la transferencia de acciones, transformación de la sociedad, exclusión de accionistas, e inclusión o remoción de la cláusula compromisoria (arbitraje de diferencias). En ese orden de ideas, es claro que la ley S.A.S., no incluyó dentro del régimen de mayorías especiales aquellas relativas a la distribución de utilidades antes vista. Por lo tanto, no es viable dar aplicación a este régimen de mayorías especiales en materia de dividendos de manera supletiva, porque estaría abiertamente en contra del principio de autonomía. En conclusión, tratándose de una S.A.S. y salvo que exista a nivel estatutario una regulación especial sobre el tema, la asamblea de accionistas estará facultada para abstenerse de distribuir utilidades en un determinado periodo o hacerlo por debajo del 50%, si así lo decide la mitad más uno de las acciones presentes en la correspondiente reunión. En todo caso, vale la pena señalar que la no distribución de utilidades debe estar debidamente sustentada por parte del máximo órgano social, teniendo en cuenta que es la esencia de las sociedades distribuir las utilidades a sus accionistas. Por lo tanto, abstenerse de distribuir utilidades sin razones legítimas o de negocio, expone a quienes toman las decisiones a potenciales litigios por abuso del derecho. La mejor solución suele ser, establecer en los estatutos de cada empresa las mayorías especiales requeridas para distribuir dividendos, con un modelo que se adapte a su cultura y objetivos.

Como pueden ver la ley, a las personas del común les puede parecer confusa la ley. Mi experiencia para ayudar a los accionistas de las empresas a ser mejores propietarios es entender muy bien las implicaciones de ser o una sociedad S.A. o una sociedad S.A.S., ya que la mayoría de nosotros solemos colocar la norma de la S.A. porque ha sido mayor su difusión sobre la S.A.S. incluso no estando esos aspectos dentro de los estatutos, lo que puede llevar a grandes frustraciones y problemas en el ánimo societario. También es cierto que en Colombia se ha tenido una costumbre un poco extraña de hacer “Copy Paste” de los estatutos de una S.A. en los de una S.A.S., sin embargo, sin la consciencia de que son regulaciones diferentes. Para mí sigue siendo la S.A. un tipo de sociedad hecha para empresas de trayectoria, con varios tipos de socios, y que tienen más regulaciones de protección; y la S.A.S. un tipo de sociedad que se creó para formalizar más empresas PYMES y reducir los costos, de una manera popular lo puedo decir, es que la S.A. es para “pantalones largos” y la S.A.S. para “Pantalones cortos”.

«Agradecemos al Sr Francisco Pamplona, Asociado Senior de la firma Gómez Pinzón»